Cláusula Penal

Dolo eventual e culpa consciente

2012-02-05T14:24:00.000-08:00

Em acidentes de trânsito com vítima, geralmente, vem à tona a discussão sobre se o indivíduo teria agido com culpa consciente (geralmente a tese da defesa), que tornaria o crime culposo, ou dolo eventual (tese sempre da acusação), que o torna doloso.

Mas qual a diferença entre uma e outra?

Tanto a culpa consciente quanto o dolo eventual têm em comum que o sujeito consegue prever o possível resultado de sua conduta, mas diferem quanto à aceitação deste resultado.

No dolo eventual, prefere-se correr o risco do resultado a abandonar a ação, na culpa consciente, o sujeito pratica a ação achando que será capaz de evitar o resultado.

Em resumo, quando vem o resultado as expressões em cada caso são:

Dolo efentual: que se f**a!

Culpa consciente: Ih... f**.eu!

microconto

2012-01-26T04:42:00.000-08:00

À noite, pegou o ônibus rumo ao centro. Viajou pelo Código Penal.

Mudança na Lei de proteção à testemunha: alteração processual

2011-09-09T06:14:00.000-07:00

Por força da Lei 12.483/2011, a Lei 9.807/1999 passou a vigorar acrescida do art. 19-A que dispõe que:
.

Art. 19-A Terão prioridade na tramitação o inquérito e o processo criminal em que figure indiciado, acusado, vítima ou réu colaboradores, vítima ou testemunha protegidas pelos programas de que trata esta Lei.

Parágrafo único. Qualquer que seja o rito processual criminal, o juiz, após a citação, tomará antecipadamente o depoimento das pessoas incluídas nos programas de proteção previstos nesta Lei, devendo justificar a eventual impossibilidade de fazê-lo no caso concreto ou o possível prejuízo que a oitiva antecipada traria para a instrução criminal.

A prioridade de tramitação, se efetivamente aplicada, trará um alívio às testemunhas coagidas que poderão se livrar mais rapidamente do pesadelo que pra elas se torna a participação no processo criminal.

Um momento de lucidez no Tribunal

2011-09-03T04:02:00.000-07:00

Apesar de serem raros os exames de sanidade mental, até mesmo pela falta de profissionais habilitados na rede pública, nunca faltaram magistrados que em suas sentenças faziam verdadeiros “laudos” sobre a personalidade do acusado.

Quando isso acontecia, eu, como diversos colegas, recorríamos sem sucesso até que me apareceu a luz no fim do túnel com o acórdão da apelação crime n. 713.349-1do TJ/PR.

Recorri, sem esperanças, resumidamente, nos seguintes termos em razões de apelação:

Como se depreende da fundamentação da sentença, o ilustre magistrado usou como parâmetro condenatório tão-somente os “péssimos antecedentes” do acusado, em trechos como “é alguém que, com profundas raízes na criminalidade” (fls. 307) e “não obstante sua pouca idade, apresenta personalidade deturpada, com séria propensão à prática delituosa, em especial crimes contra o patrimônio” (fls. 309) chegando até mesmo ao extremo de criar uma presunção contrária ao réu a partir de uma sentença desclassificatória em outro processo (!!!), senão vejamos às fls. 30:

“Muito embora a sentença proferida naquela ação penal tenha sido desclassificatória, indica sua vinculação com a droga” (fls. 30).

Tal fato corrobora ainda mais a tese de que o magistrado ancorou-se no direito penal do autor quando se leva em conta que, no caso em tela, o acusado não está sendo acusado pelo crime de tráfico ilícito de substância entorpecente, mas de receptação.

E fui surpreendido quando no acórdão, foi feita esta magistral fundamentação que é uma verdadeira aula de processo penal e psicologia forense:

"Da personalidade: Neste contexto, a nobre defesa destacou que não poderia o juízo sentenciante se utilizar da circunstância judicial da personalidade para aumentar sua reprimenda, pois o fato de possuir antecedentes criminais não é indicativo de que tenha uma vida voltada para o cometimento de crimes.

De fato esta circunstância não pode pesar em desfavor do réu. Em um exame exaustivo da literatura, Allport extraiu quase cinquenta definições diferentes que classificou em categorias amplas. Antes de qualquer coisa, então, para proceder levantamento apurado e, principalmente, para poder fundamentar o juízo sobre a personalidade do réu, deveria o juiz indicar qual o conceito de personalidade em que se baseou para a tarefa, qual a metodologia utilizada, quais foram os critérios e os passos seguidos e, em conseqüência, em qual momento processual foi-lhe possibilitada a averiguação.

A condição que colocamos é que inexistem condições mínimas de o julgador, no processo, estabelecer este juízo. A propósito, tradicional compêndio de psiquiatria demonstra que, para avaliação de personalidade, o técnico (psiquiatra) deve, no mínimo, realizar algumas etapas. A primeira, referente à fase da Testagem Psicológica de Inteligência e Personalidade, compreende dois testes: (1o) teste objetivo, baseado em itens e questões específicas para fornecimento de escores e perfis sujeitos à análise (p. ex., Inventário Multifásico da Personalidade Minesota – MMPI, Inventário Multifacial de Milton – MCMI, Inventário de Estado-Traço de Ansiedade – STAL, Inventário ou Questionário de Personalidade Eysenck – EPQ etc.); (2o) teste projetivo, que apresenta estímulo cujo significado não é imediatamente óbvio, pois, o grau de ambigüidade força o sujeito a projetar suas próprias necessidades na situação de testagem (p. ex. Teste de Apercepção Temática – TAT, Teste de Rorschach, Teste de Associação de Palavras etc.).

Contudo, o psiquiatra ainda não está habilitado a produzir o diagnóstico acerca da personalidade do indivíduo, requerendo, ainda, realizar a Entrevista Psiquiátrica, onde, entre outros dados, será acolhida a História Psiquiátrica do paciente e será feito o Exame do Estado Mental (EEM).

Não obstante o percurso já traçado, outros testes ainda podem ser necessários para definir os traços da personalidade do agente, que são os Estudos Diagnosticais. Tais testes compreendem exame neurológico, tomografia computadorizada, entrevistas diagnósticas psiquiátricas adicionais, entrevistas com familiares, etc...

Nota-se, desta forma, que a noção de personalidade do acusado normalmente auferida pelos magistrados padece de profunda anemia significativa...3

Portanto, o aumento de pena por esta circunstância deve ser afastado.”

A situação dos advogados criminais, esses desconhecidos

2011-08-26T13:23:00.000-07:00

O caso acima aconteceu recentemente, em Maringá/PR, cidade onde fiz minha graduação em Direito e, para minha surpresa, com o professor Marco Alexandre, pessoa com quem aprendi valiosas lições de Direito Penal nos bancos da faculdade e cheguei inclusive a recomendar seu livro "Economia Política das Penas" aqui no blogue.

As cenas postadas acima falam por si e mostram um aspecto lamentável que ainda permeia nossa sociedade: ela ainda pensa que justiça se faz só com um lado, quando a balança do Direito, em verdade, tem dois.

Infelizmente essa questão da falta de consciência da importância dos dois lados da balança é bastante antiga; Ruy Barbosa já tratou a respeito dela em sua obra "O dever do advogado", que em outubro completará 100 anos, e que pode ser resumida (como já disse Evaristo de Moraes Filho em seu prefácio) em três parágrafos que transcrevo abaixo:

Ora, quando quer e como quer que se cometa um atentado, a ordem legal se manifesta necessariamente por duas exigências, a acusação e a defesa, das quais a segunda por mais execrando que seja o delito, não é menos especial à satisfação da moralidade pública do que a primeira. A defesa não quer o panegírico da culpa, ou do culpado. Sua função consiste em ser, ao lado do acusado, inocente, ou criminoso, a voz dos seus direitos legais.

Se a enormidade da infração reveste caracteres tais, que osentimento geral recue horrorizado, ou se levante contra ela em violenta revolta, nem por isto essa voz deve emudecer. Voz do Direito no meio da paixão pública, tão susceptível de se demasiar, às vezes pela própria exaltação da sua nobreza, tem a missão sagrada, nesses casos, de não consentir que a indignação degenereem ferocidade e a expiação jurídica em extermínio cruel.

..............................................................................................

Recuar ante a objeção de que o acusado é “indigno de defesa”, era o que não poderia fazer o meu douto colega, sem ignorar as leis do seu ofício, ou traí-las. Tratando-se de um acusado em matéria criminal, não há causa em absoluto indigna de defesa. Ainda quando o crime seja de todos o mais nefando, resta verificar a prova; e ainda quando a prova inicial seja decisiva, falta, não só apurá-la no cadinho dos debates judiciais, senão também vigiar pela regularidade estrita do processo nas suas mínimas formas. Cada uma delas constitui uma garantia, maior ou menor, da liquidação da verdade, cujo interesse em todas se deve acatar rigorosamente.

Termino a postagem externando minha solidariedade ao professor Marco Alexandre ainda com as palavras de Ruy Barbosa sobre a vocação para ser defensor: "nem todos para ela têm a precisa coragem. Nem todos se acham habilitados, para ela, com essa intuição superior da caridade, que humaniza a repressão, sem a desarmar. Mas os que se sentem com a força de proceder com esse desassombro de ânimo, não podem inspirar senão simpatia às almas bem-formadas".

E o senhor me inspira (e a muitos outros colegas, sem dúvida), essa simpatia.

A volta do blog

2011-08-26T12:52:00.000-07:00

Faz algum (muito) tempo que eu não postava no blog por absoluta falta de tempo.

Passei no concurso para o Curso de Formação de Oficiais do Exército na EsFCEx e comecei o treinamento militar pra me tornar Tenente e assessorar o Exército na área jurídica.

Tive que interromper minha curta carreira de advogado criminalista (a OAB não permite que militares sejam inscritos em seus quadros), mas isso não significa que eu ainda não tenha mais histórias de júri pra contar ou tenha me afastado dos assuntos relacionados a direito penal e criminologia, minhas paixões.

Minha beca de júri continua ali, guardadinha esperando algum dia, quem sabe (até quando me aposentar), voltar a ser usada.

Esqueceram de mim

2010-11-18T03:01:00.000-08:00

Chegou-me às mãos, semana passada, um processo (autos 2010.1207-7) que parece ter sido instruído no século XV... O réu foi preso em flagrante e foi esquecido na prisão!

Passaram-se 06 meses e nada de o Ministério Público oferecer a denúncia e ele só não passou mais tempo lá esquecido porque o acusado escreveu uma carta para a mãe Ruth (como carinhosamente é conhecida pelos presos Ruth A. S. Tesche, coordenadora geral do ministério da prisão da igreja adventista) contando a situação.

Simplesmente, lamentável.

Abaixo, o relaxamento da prisão feito ex officio com fundamento no excesso de prazo:

Luz, câmera, sistema penal! (documentários)

2010-10-25T15:18:00.000-07:00

Foi-se o tempo em que o direito criminal era assunto apenas para os juristas. Ainda bem!

Bons cineastas têm tratado do tema em documentários que mostram a realidade nua e crua do sistema penal brasileiro, que vai muito além do que é dito nos livros e compêndios.

Fiz abaixo uma lista com 04 excelentes documentários, todos brasileiros, que valem a pena serem assistidos:

1-) O prisioneiro da grade de ferro

(2004, Dirigido por Paulo Sacramento)

Documentário, filmado pelos próprios detentos, que mostra a rotina dos presos no Carandiru um ano antes de ele ser demolido. Interessante para quem ainda acha que prisão é a solução e também para aqueles que querem ter uma ideia de como era por dentro o maior presídio da América-latina.

Disponível em http://cinemacultura.blogspot.com/2009/05/o-prisioneiro-da-grade-de-ferro-2004.html

2-) A casa dos mortos

(2009, dirigido por Débora Diniz)

"Que se reescrevam então os infernos de Dante Alighieri, mas aqui é a realidade manicomial", a frase dita no filme retrata o que ele descreve, a triste situação dos manicômios judiciais, que sentenciam a loucura a prisão perpétua.

Dirigido pela antropóloga Débora Diniz Débora Diniz, retrata o dia-a-dia de um manicômio judiciário em Salvador.

* Já escrevemos sobre ele ano passado aqui

Disponível em http://www.acasadosmortos.org.br/

3-) Juízo

(2007, dirigido por Maria Augusta Ramos)

Juízo acompanha a trajetória de jovens com menos de 18 anos de idade diante da lei. Meninas e meninos pobres entre o instante da prisão e o do julgamento por roubo, tráfico, homicídio. Como a identificação de jovens infratores é vedada por lei, no filme eles são representados por jovens não-infratores que vivem em condições sociais similares. Ideal para os que ainda acham que só diminuir a maioridade penal resolveria o problema.

As cenas finais de Juízo revelam as conseqüências de uma sociedade que recomenda "juízo" a seus filhos, mas não o pratica.

Disponível em http://filmespoliticos.blogspot.com/2010/07/juizo-maria-augusta-ramos-2007.html

4-) Justiça

(2004, Dirigido por Maria Augusta Ramos)

Este documentário retrata de forma particular, a rotina do Judiciário e do sistema prisional brasileiro, que, através de imagens imperativas, revelam ao telespectador o retrato frio e cruel da realidade carcerária e processual do nosso sistema penal. Ideal para os que ainda não militaram na área penal conhecerem um pouco mais das agruras pelas quais nós advogados passamos nos corredores dos fóruns.

Disponível em http://cinemacultura.blogspot.com/2010/04/justica-2004.html

Juntando os 04 documentários dá pra se ter uma ideia do sistema como um todo:

"Juízo" para mostrar os infratores menores de 18 anos, "Justiça" para mostrá-los depois da maioridade e "O prisioneiro da grade de ferro" e "A casa dos mortos" para mostrarem o que acontece a eles depois de julgados.

O pior é que é tudo verdade.

A questão do aborto: uma análise criminológica

2010-10-19T13:50:00.000-07:00

O aborto tomou conta do horário eleitoral e ao invés de os candidatos à presidência discutirem o caos penitenciário e políticas anti-drogas, prendem-se a discutir um crime que nem de perto é um dos responsáveis pela lotação de processos nas varas criminais; vale dizer, os processos de aborto são raríssimos e dificilmente você encontrará um advogado criminalista que já tenha feito um júri desse delito.

Sem pretendermos adentrar em discussões morais sobre o aborto - se ele é certo ou errado, tentaremos discutir, tão-somente, seus aspectos criminológicos. Assim, antes de qualquer consideração sobre a legalização ou manutenção do aborto, devemos observar como é a aplicada a legislação em vigor (arts. 124 a 128 do CP).

Como foi dito no começo e é facilmente observável, os júris pela prática de aborto são raros a ponto de muitos alunos de Direito caírem no equívoco de pensar que só casos de homicídio vão a julgamento popular e isso ocorre porque a/o abortante só é indiciada e processada quando a prática abortiva dá errado.

O que ocorre, em síntese, é: a gestante tenta por seus próprios meios abortar (seja pelas "técnicas" caseiras, ingerindo remédios abortivos facilmente adquiríveis no Paraguai ou por "parteiras") e quando, conseguindo ou não levar a cabo o aborto, tem efeitos colaterais graves, como hemorragias, vai ao hospital de onde é comunicado o ocorrido às autoridades, o que gerará o processo. Assim, resta à mulher o seguinte dilema: ir ao hospital e responder a processo criminal ou ocultar ao máximo os efeitos colaterais colando em risco sua própria vida, o que acontece no mais das vezes.

Podemos então constatar o seguinte fato: a legislação atual não coíbe o aborto, apenas induz à ocultação de sua prática. E é justamente na "ocultação" que entra o aspecto social do delito: as mulheres de classe social mais baixa por não terem dinheiro para acessar os meios abortivos mais eficazes ("clínicas" abortivas, dinheiro para comprar remédios abortivos ou corromper médicos e direção de hospitais) são as que mais "erram" por terem que usar métodos caseiros e, por isso mesmo, acabam sendo praticamente as únicas a caírem no sistema penal.

Não se pode reduzir a questão do aborto a apenas uma questão moral/eleitoral como se só a manutenção/extinção do crime no Código Penal bastasse.

Restam, pois, ao Estado, ao escolher manter a criminalização ou legalizar, duas opções: 1- reconhecer sua ineficácia em coibir o aborto e legalizá-lo por uma questão de saúde pública, evitando continuar punindo apenas as abortantes que têm sua integridade física seriamente abalada com a prática porque "erraram" e acabaram tendo que procurar um hospital ou; 2- manter a criminalização, devendo, neste caso, aprimorar os meios de repressão para que a punição do aborto se democratiza, abrangendo além das que obtém pleno êxito na prática delitiva, as abortantes das classes altas, o que, no Brasil de hoje, beira a utopia.

Dica de leitura: Heleno Cláudio Fragoso

2010-10-07T07:12:00.000-07:00

Não há dúvidas que Heleno Cláudio Fragoso foi um dos maiores penalistas brasileiros e um dos mais ardorosos defensores dos direitos humanos na época da ditadura militar, devendo integrar a biblioteca de todos que estudam o Direito Penal.

Com o propósito de resgatar a obra desse memorável jurista (que morreu precocemente em 1985, aos 59 anos), o escritório Fragoso advogados disponibilizou na íntegra vários artigos e algumas entrevistas concedidas por ele. Vale a pena conferir:

http://www.fragoso.com.br/

Endereços diretos:

http://www.fragoso.com.br/heleno_entrevistas.asp (entrevistas)

http://www.fragoso.com.br/heleno_artigos.asp (artigos)

> Chamamos a atenção para o artigo "a questão do júri" onde Fragoso faz severas críticas à existência da instituição do tribunal do júri em posicionamento que, posteriormente, ele veio a rever.

Causos do júri I

2010-10-05T06:29:00.000-07:00

Aconteceu aqui em Maringá; o dia em que a psiquiatria foi revolucionada:

Na réplica

Promotor: - Então a defesa diz que o acusado é louco? Dá uma nota de 50 reais então pra ele e vê se rasga pra ver se é louco mesmo!

Na tréplica

Defensor: - RASGUEM os livros e tratados de psiquiatria, fechem as faculdades de psicologia! Como os senhores acabaram de ver, o ilustre promotor acabou de inventar um meio de saber se alguém é louco ou não, só dar 50 reais a ele e ver se rasga!

2010-09-25T06:01:00.000-07:00

Em um interrogatório na da 1ª Vara Criminal de Maringá:

Juiz: - O senhor tem uma condenação anterior aqui por essa vara não é mesmo?

Acusado: - Tenho sim...

Juiz: - E o senhor recorreu da sentença que o condenou?

Acusado: - Imagina, Excelência, se eu iria recorrer de uma sentença sua! De jeito nenhum!

Quem tem medo do Poder Judiciário?

2010-09-23T12:34:00.000-07:00

Muito se fala da epidemia do crack e do cada vez mais lucrativo comércio de drogas e da incompetência das autoridades em resolver o problema (depois de tanto tempo, só agora o crack passou a ser mencionado nas campanhas eleitorais, o que nem de longe significa que seu combate estará entre as principais pautas de quem vier a ser o novo presidente).

Pois bem, terça-feira tive um exemplo claro dessa crise das instituições e que representa muita coisa sobre o ponto em que chegamos...

Estava eu no corredor do fórum defronte a vara criminal esperando o horário de uma audiência e ao meu lado, conversando tranquilamente no celular, estava um sujeito que também estava esperando sua audiência, que seria logo em seguida da minha, só que ele era o acusado.

Enquanto esperava, o tal sujeito, sem se importar se os outros o estivessem ouvindo, estava encomendando alguns "malotes" de boa qualidade e ainda reclamava porque o "bagulho" que haviam mandado pra ele da outra vez não era dos bons e havia alguns "noiados" que num tinham gostado...

Compra-se drogas para revenda em pleno corredor do fórum e agora, quem tem medo do Poder Judiciário?

Cadê o povo?

2010-09-09T15:48:00.000-07:00

(Não) fiz ontem uma audiência um tanto quanto curiosa de tentativa de homicídio. Ninguém, além de eu, o juiz e o escrivão foi: o réu fugiu, a vítima foi internada num sanatório e a testemunha não foi encontrada...

O dilema do advogado dativo

2010-09-05T09:12:00.000-07:00

"Advogado não tem vida; tem prazo", é uma anedota bastante conhecida nos meios forenses e não deixa de ser verdade. E o prazo leva, não raramente, o advogado dativo a um dilema (principalmente quando pega o processo já em andamento): cumprir o prazo ou insistir para ter contato com o réu para que este indique as provas que deseja produzir, contato esse que nem sempre é fácil?

Fui nomeado como dativo em um processo de competência de júri, já na fase do art. 422 do CPP, para arrolar testemunhas no prazo de 05 dias. Como caí de pára-quedas no processo, tentei entrar em contato telefônico com o réu para perguntar-lhe quem poderia depor a seu favor, mas nada de me atender. Tentei, tentei e o prazo se escoando... No 5º dia decidi que insistiria mais, perdi o prazo, mas consegui falar com ele, que me indicou as testemunhas que gostaria de serem ouvidas. Fiz então a seguinte petição ao juiz, justificando o escoamento do prazo em nome de um princípio constitucional maior: o da plenitude da defesa!

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE MARINGÁ – ESTADO DO PARANÁ

Autos n° 2004.2786-3

A Defesa de __________________ inicialmente esclarece e justifica que o escoamento do prazo de 05 dias para a apresentação do rol de testemunhas sem sua apresentação se deu ante a dificuldade do defensor nomeado em estabelecer contato com o réu para que este indicasse as testemunhas que corroborassem com sua versão dos fatos.

Assim, ante o dilema de cumprir o prazo de 05 dias – arrolando, desta forma, testemunhas “às cegas”- ou insistir em estabelecer contato com o réu para que este as indicasse, optamos pela segunda opção, em atenção ao princípio da ampla defesa e, sobretudo, ao da plenitude da defesa que vige, por força constitucional, nos processos de competência do Tribunal do Júri.

Deste modo, com base no art. 422 do CPP, requer a Defesa a ouvida das seguintes testemunhas, todas qualificadas às fls. 216-7, em plenário, em caráter de imprescindibilidade:

• __________________

E também a testemunha:

•__________________, esta sem o caráter de imprescindibilidade dado o frágil quadro de saúde que no momento apresenta.

O acusado, por fim, não tem documentos a juntar nem requerimentos a fazer.

Termos em que,

Pede deferimento.

Maringá/PR, 5 de setembro de 2010.

Luiz Rosado Costa

Defensor nomeado - OAB/PR 54.235

1° Simpósio de Direitos Fundamentais e Sociedade Política

2010-09-02T16:23:00.000-07:00

O Núcleo de Estudos Constitucionais (NEC), Departamento de Direito Público da Universidade Estadual de Maringá (DDP-UEM) e Centro Acadêmico Horácio Raccanello Filho do Curso de Direito da Universidade Estadual de Maringá (UEM) realizarão, nos dias 22 e 23 de setembro de 2010, no Auditório do DACESE, o "1º SIMPÓSIO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E SOCIEDADE POLÍTICA e 1º ENCONTRO CIENTÍFICO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E SOCIEDADE POLÍTICA".
DIA 22 DE SETEMBRO DE 2010 (QUARTA-FEIRA)
Local: Auditório DACESE

Para os pesquisadores...

Haverá paralelamente no dia 23 de setembro de 2010, período da manhã e tarde, no Auditório do DACESE, o "1º ENCONTRO CIENTÍFICO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E SOCIEDADE POLÍTICA".
Na ocasião, ocorrerão apresentações de trabalhos relacionados à temática do Encontro Científico - Direitos Fundamentais e Sociedade Política.

Para maiores informações sobre a inscrição no simpósio e inscrição de trabalhos para apresentação: http://www.fundamentaispolitica.blogspot.com/

Inscrevi no evento o seguinte trabalho tratando do encarceramento dos transexuais:

“Prisão e gênero: o encarceramento dos transexuais à luz dos direitos fundamentais”

A questão sexual é, notadamente, um dos graves problemas que permeiam o ambiente carcerário, onde, em muitas das vezes predomina entre suas paredes a promiscuidade e a prática do homossexualismo, sendo esta para muitos, a única alternativa que resta à total abstinência. Não é difícil concluir, neste contexto, que a presença da figura do sexo oposto acaba por estimular e exacerbar a libido daqueles que se encontram há longo tempo em abstinência. Os transexuais, assim, ao serem trancafiados junto com os mesmos de seu mesmo gênero biológico (e não fático), tornam-se alvos preferenciais e fáceis de todo tipo de sevícia. Isto, indubitavelmente, acaba por ofender a sua dignidade humana e sua integridade física, as quais devem ser protegidas pelo Estado por força constitucional. Assim, para que se cumpra o objetivo fundamental de promover o bem de todos, sem preconceitos (art. 3º, IV, da CF) deve o Estado brasileiro assegurar aos indivíduos transexuais que “mudam de sexo” através de cirurgia – e também aos que possuem o transexualismo diagnosticado, mas por algum motivo de força maior ainda não puderam se submeter ao procedimento cirúrgico – todos os direitos e prerrogativas inerentes ao “novo gênero”, dentre eles o cumprimento de pena de acordo com o sexo, conforme elenca o art. 5º, XLVIII, da Constituição Federal. Afinal, vulnerado estará o princípio da dignidade da pessoa humana e obstada a persecução do objetivo de construir uma sociedade livre de preconceitos se alguém é mulher no mundo dos fatos, mas não o é no mundo jurídico (ou vice-versa), por anacronismo do legislador e descaso aos direitos constitucionais, que não deixam de tutelar a todos os indivíduos, os quais não perdem sua condição humana pela perda do gênero de nascença.

Um caso escabroso

2010-09-01T10:41:00.000-07:00

Ontem um colega me contou de um processo que lhe caiu em mãos daqueles de arrepiar a espinha e, não bastante a hediondez do caso, a reação do pai da vítima talvez tenha nos deixado tão espantados ou mais que o caso em si... Vamos a ele:

José foi acusado de fazer sexo oral em uma menina de 03 anos de idade, filha do dono (e amigo) de uma oficina onde ele trabalhava e que ficava no mesmo terreno da casa.

A mãe da menininha denunciou o caso, quando o soube, à polícia que instaurou o devido inquérito, tendo sido José denunciado pelo Ministério Público. Para tentar compreender melhor o que tinha acontecido e poder preparar sua defesa prévia, o advogado dativo chamou-o para conversar no escritório, tendo aparecido na ocasião José acompanhado do pai da menina

O advogado, surpreso com a presença do pai em companhia do acusado de molestar sua filha, explicou a situação dos autos e tentou mostrar a tamanha gravidade da situação, ao que o pai da menina, amigo íntimo do acusado, para tentar amenizar a culpa do companheiro pergunta:

- Ué, mas e se a criança tiver gostado?

Nem há o que comentar...

Poética penal

2010-08-27T13:46:00.000-07:00

Não raro, a prática cotidiana no foro penal acaba endurecendo os operadores do Direito, especialmente os magistrados, que de tanto conviverem com o "pior" que há na sociedade acabam perdendo um pouco da sensibilidade necessária à humanização do direito criminal.

É por isso que a Defesa muitas vezes tem que se desdobrar para chamar a atenção para as especificades do caso e, assim, tirá-lo da "vala comum". Posto abaixo um exemplo disso, onde a dra. Marisa Medeiros Moraes, fez as alegações finais pela defesa em forma de versos para, pela poética, tentar sensibilizar o juiz da causa.

AUTOS n. 129/87
AUTORA: A JUSTIÇA PÚBLICA
RÉU: EDVALDO SILVA*

ALEGAÇÕES FINAIS PELA DEFESA

MM. Dr. Juiz:

Na noite de seis de junho,
e o ano era oitenta e sete,
resolveu Edvaldo Silva
sair p'ra pintar o sete.

Solteiro, sem compromisso,
borracheiro, desmiolado,
resolveu curtir n'uma boa
um som muito adoidado.

Unindo-se a Áureo Antônio
e um menor, não nominado,
subtraiu um toca-fitas,
na Polícia, avaliado.

Tentando demonstrar, porém,
esperteza contundente,
resolveu negar a conduta
sem ser nada convincente.

Se não foi feliz todavia,
culpa cabe à prova coletada,
pois a vítima, qual cotovia,
cantou a cena presenciada.

Que o crime não foi consumado,
podé até um neófito ver,
reconheça-se, assim, o tentado,
até por força de um dever.

Pois se até a vítima reconhece
total e absoluta flagrância,
como dizer tenha a "res"
escapado-lhe a vigilância?

É primário o rapaz,
sem nenhum antecedente,
bem por isso é que a defesa
vislumbra, seja o Juiz condescendente.

Abarrotar-se presídios
já é coisa ultrapassada;
mesmo porque, não adianta,
tomar-se medida isolada.

Talvez devesse o Judiciário
apertar a presidência,
pois a criminalidade, sim senhor,
é fruto de um viver sem decência.

E decência não é só roupa e comida,
é também dignidade de emprego,
é poder desfrutar de um lazer; vinvendo,
sem ter que ficar devendo.

Mas se a justiça esperada
tarda em vir agasalhar,
convém relembrar o Cristo
que exaltou o "acreditar";

e esperar,
sem esmorecer,
sem vacilar até alcançar...

Maringá, 14 de junho de 1991

Marisa Medeiros Moraes
OAB/PR 11.886

* O nome do réu foi alterado

Augusto Thompson e a questão penitenciária

2010-08-25T16:27:00.000-07:00

"Toda vez que um detento consegue escapar das grades, será, necessariamente, instaurado um inquérito visando a descobrir as causas e as responsabilidades referentes ao fato. Nunca ninguém se lembrou de adotar medida semelhante para cada caso em que um indivíduo, posto em liberdade, após submeter-se ao tratamento intimidativo e curativo da prisão, a ela retorna por força da reincidência". (Thompson, Augusto. A questão penitenciária. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p. 9)

Súmula vinculante nº 11 na prática III

2010-08-18T04:22:00.000-07:00

Em uma audiência que fiz recentemente:

Juiz: - As algemas estão te incomodando?

Acusado: - Não senhor...

Advogado: - ?!

Juiz : - Então não precisa tirar não é verdade?!

Advogado: - ???!!!

Juiz: - É doutor, a gente sempre pergunta isso porque, como pode ver, a algema não tá incomodando o réu como ele acabou de falar, então às vezes a gente não tira sem perguntar, pensam que ela incomoda e depois entram com reclamação lá no STF falando que estamos desrespeitando a súmula.

Pra quem perdeu as duas primeiras partes:

http://clausulapenal.blogspot.com/2010/01/sumula-vinculante-n-11-na-pratica.html

http://clausulapenal.blogspot.com/2010/01/sumula-vinculante-n-11-na-pratica-parte_24.html

Filosofia de garrafão de vinho

2010-08-14T13:48:00.000-07:00

O pior é que não deixa de ter seu fundo de verdade...

O país versátil

2010-07-23T06:57:00.000-07:00

O Brasil tem 190 milhões de técnicos em época de copa do mundo e 190 milhões de criminólogos em época de crime de repercussão social.

Habeas Corpus: remédio constitucional democrático

2010-07-14T14:47:00.000-07:00

O Habeas Corpus é o remédio constitucional mais democrático. Por tutelar um bem jurídico de importância tão grande como é a liberdade pode ser impetrado por qualquer pessoa sempre que alguém sofrer ou se encontrar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir.
Apesar desse caráter democrático, eu até hoje nunca tinha visto ninguém que não fosse advogado impetrar um, até que, ao manusear um processo que me caiu em mãos, encontro este feito por um preso em favor de outro:

(é só clicar nas imagens para vê-las ampliadas)

O "cavalo louco"

2010-04-16T07:11:00.000-07:00

Em um processo que me caiu em mãos fui apresentado a um termo curioso para o furto por arrebatamento: "cavalo louco".

O "cavalo louco" consiste em o indivíduo passar ao lado da vítima e puxar o objeto que ela carrega, geralmente bolsa, e sair correndo.

Como a violência é contra a coisa e não contra a pessoa, há furto e não roubo:

"Simples esbarrão ou toque no corpo não configura roubo" (RT 562/357)

"Arrebatamento com empurrão pode ser desclassificado para furto" (Julgados 71/349)

"Se a violência usada foi só contra a coisa, e a vítima foi atingida sem intenção, apenas por repercussão, há só furto" (RT 608/352 e Julgados 84/251)

E essa diferenciação entre furto e roubo faz toda a diferença prática; no roubo não se vem admitindo a aplicação do princípio da insignificância, no furto sim, em diversos julgados e em todas as instâncias.

No caso em tela, o indivíduo foi preso em flagrante e continua preso pela tentativa de furto de R$35 reais, sendo que ao final poderá ser absolvido pela atipicidade material com o reconhecimento da insignificância e na pior das hipóteses, ainda, há a grande possibilidade de que seu regime inicial de pena seja o aberto.

Enquanto não é julgado o pedido de liberdade provisória que fizemos, ele continuará lá preso, aprendendo com os seus colegas mais hábeis como escapar dos rigores da lei e se aprimorar na "carreira criminosa", estimulada pela própria (i)lógica do sistema penal de um país onde quem subtrai milhões responde ao processo livre e quem tenta subtrair 35 reais permanece preso até se sabe lá quando...

Pelo jeito, não é só o cavalo que anda louco.

Endereço: República do Seu Siqueira

2010-04-08T23:07:00.000-07:00

Num dos autos de processo que me caíram em mãos no Mutirão Carcerário para pleitear a liberdade provisória, o réu, então preso em flagrante, tinha um endereço singular: a república do seu Siqueira, em Diamante do Norte-PR.

Tão habituado ao cotidiano da cidade pequena, onde todos se conhecem e falam a localização não pelo endereço, mas pelo nome do morador, o cidadão acabou pensando que este contexto também seria familiar aos policiais que o prenderam em Maringá.

Surge então o problema: como alegar que ele possuía residência fixa para pleitear sua liberdade provisória se o único endereçamento era tão-somente este?

Tentamos o seguinte caminho, que se torna mais verossímil para quem já viveu longe das selvas de pedra, em cidades com 10.000 habitantes ou menos:

“O peticionário possui residência fixa na cidade de Diamante do Norte/PR. Segundo o censo IBGE/2009, Diamante do Norte tem uma população de 5.668 habitantes, ou seja, é uma típica cidade interiorana de pequeno porte onde seus habitantes se conhecem mutuamente; vale dizer, a ‘República do Seu Siqueira’ aludida pelo acusado em sua qualificação durante o inquérito, embora não declinado expressamente o endereço, longe está de significar a ausência de residência fixa, mas, pelo contrário, é local facilmente encontrável e conhecido da população do Município, que de tão lugar comum para os seus poucos habitantes, levou o acusado, pessoa simples e que sempre viveu em cidade de pequeno porte, a erroneamente pensar que também seria óbvia a localização da República do Seu Siqueira à autoridade policial e até ao julgador”.

Agora é torcer para que o juiz que vai analisar o pedido não tenha vindo da cidade grande.

Calculadora de penas

2010-04-07T16:57:00.000-07:00

Como geralmente quem faz Direito não tem a matemática como forte, esse programinha vem a calhar. Ele calcula os aspectos da pena, como a duração, período, progressão de regime, remição, etc. e vem quebrando um grande galho na hora de fazer os cálculos nos processos em fase de execução.

A "calculadora de penas" está disponível de forma gratuita para baixar no sítio do Ministério Público de Pernambuco: http://www.mp.pe.gov.br/index.pl/caop_crim_downloads

Para quem preferir baixar diretamente: http://www.mp.pe.gov.br/uploads/l3_-OxYJwM3p-owiO-nCew/DkHRw3SjUHVqyzCHYcZypQ/calcpena.exe

Pequena alteração na Lei de Drogas

2010-04-02T10:48:00.000-07:00

Entrou em vigor a lei n. 12.219 de 31/03/2010 que alterou o art. 73 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas):

Art. 1o O art. 73 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 73. A União poderá estabelecer convênios com os Estados e o com o Distrito Federal, visando à prevenção e repressão do tráfico ilícito e do uso indevido de drogas, e com os Municípios, com o objetivo de prevenir o uso indevido delas e de possibilitar a atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas.”

Uma boa inovação legislativa que ampliou a possibilidade de convênios estabelecidos pela União para o combate ao tráfico e uso de tóxicos, antes restritos apenas ao âmbito dos Estados. Afinal, tanto a União, como o Estado são prejudicados com os efeitos do tráfico e da dependência, mas são os Municípios que mais diretamente os sofrem com o aumento da criminalidade urbana.

Causos Criminais: João Nerval o ladrão de 14 real

2010-03-29T15:41:00.001-07:00

A área da advocacia criminal é, ao mesmo tempo, a mais espinhosa pela barbaridade de alguns crimes e por toda a questão social que a envolve e ao mesmo tempo a com mais "causos". Em qualquer rodinha de conversa descontraída de advogados criminalistas há sempre alguma história bizarra ou cômica para se contar; talvez seja esta uma, ainda que pequeníssima, compensação aos espinhos desta área, que são muito numerosos (e conta inclusive com episódio recente de chute a advogado).

Esse caso vi há algum tempo no youtube do João Nerval, o ladrão que se defende alegando que gera emprego pro repórter, pro escrivão, pro promotor, pro delegado...

Fica minha recomendação também do livro "Causos criminais" do Roberto Delmanto, pela editora Renovar. E enquanto não me apresentarem um livro de "causos cíveis ou trabalhistas", penal continuará sendo, pelo menos, a área mais legal do Direito =)

A tutela penal da recusa a serviço eleitoral é mesmo necessária?

2010-03-23T19:21:00.000-07:00

Aproveitando este ano de eleições, comecei a tentar me aprofundar um pouco mais no direito penal eleitoral e me chamou a atenção o "cochilo" do legislador no art. 344 do Código Eleitoral, que tem a seguinte redação:

"Art. 344. Recusar ou abandonar o serviço eleitoral sem justa causa:
Pena - detenção até dois meses ou pagamento de 90 a 120 dias-multa."

Este tipo penal, com equivalente em diversos outros diplomas legislativos brasileiros anteriores, visa a assegurar o bom e regular andamento do processo eleitoral, coibindo a recusa e o abandono por parte de quem, legalmente, tenha recebido a incumbência do serviço eleitoral (p.e. mesários), não se aplicando, em nosso ver, o presente tipo aos funcionários de carreira das Juntas Eleitorais. Nesta linha, Joel Cândido acentua que: "o art. 344 se aplica, somente, aos mesários, escrutinadores, auxiliares e seus respectivos susbstitutos ou suplentes, e só para os serviços de votação e apuração" (in: Direito Penal Eleitoral & Processo Penal Eleitoral. Bauru: Edipro, 2006. p. 377)

Podemos observar, na análise dos núcleos do tipo, um verdadeiro vácuo legislativo quando se constata que o simples não-comparecimento do convocado ao serviço eleitoral não configura o crime do art. 344, que só contempla as ações de "recusar" e "abandonar", ao passo que não comparecer é uma omissão.

Assim, não se admitindo à luz dos princípio da legalidade (nullum crimen nulla poena sine lege stricta) a interpretação extensiva do tipo para abarcar a figura omissiva, tem-se que a ausência do convocado irá caracterizar tão-somente infração administrativa, prevista no art. 124, caput, do Código Eleitoral (pagamento de multa). A contradição reside exatamente aí: nas duas situações tanto não comparecer como se recusar ou abandonar terão iguais efeitos prejudiciais ao andamento das eleições, todavia, de forma aparentemente inexplicável um conduta é incriminada e outra não, contrariando frontalmente o princípio da proporcionalidade.

E não é demais ressaltar que a sanção administrativa já serve para tutelar a infração do art. 344, até porque, como demonstrado, já serve para tutelar os casos de ausência injustificada, sem que seja necessária a sempre drástica intervenção do Doreito Penal, que deve manter seu caráter fragmentário, intervindo apenas onde os outros ramos do direito não puderem tutelar eficazmente o bem jurídico, o que não é o caso em tela.

Enquanto o legislador não enxergar o Direito Penal como razão última e continuar a vê-lo como remédio para todos os males dificilmente essas quase infinitas lacunas existentes na legislação penal serão suprimidas. Nesse tempo, quem não quiser ser mesário não diga abertamente que não vá e nem tampouco vá para depois logo em seguida sair, simplesmente não vá. É o que (in)diretamente parece dizer o legislador eleitoral para aqueles que querem fugir da convocação e ao mesmo tempo da intervenção penal.

E também não comete crime quem incita publicamente o linchamento de criminoso?

2010-03-18T19:07:00.000-07:00

Conforme noticiado no UOL:

"O ex-deputado extremista Afanasio Jazadji teve esta semana uma estreia no SBT digna de um 'bastardo inglório´. No programa 'B.O.´, como comentarista, ele defendeu que a população deveria fazer o escalpo e linchar um criminoso em São Paulo. Um dia antes, na terça, praticamente teve um orgasmo, ao vivo, ao comentar a morte de outro ladrão durante a fuga, após um assalto a residência".

(Fonte: http://noticias.uol.com.br/ooops/ultimas-noticias/2010/03/18/comentarista-defende-crime-e-morte-do-sbt.jhtm)

/

"se a população pega esse cidadão, tem que tirar o escalpo dele, pelo menos!!!"

"tem um vagabundo pendurado no muro, espetado, é realmente uma satisfação!"

Volta e meia aparecem na televisão alguns figurões como esse, com discurso sádico e oportunista, repleto de clichês que podem se mostrar sedutores em tempos de crise ao apresentar o Direito Penal como remédio para todos os males... mas, se assim fosse, a América-Latina estaria próxima da solução com o exacerbado alcance que o Direito Penal adquiriu nesses últimos anos (e a situação só piora).

E isso é mais preocupante quando é um ex-deputado (vale dizer, ex-representante do povo que deveria zelar pelo bom cumprimento das leis e da constituição) quem prega ao vivo a usurpação da função jurisdicional, precipitando julgamento e penas, com a criação de um processo ultra-sumário, sem rito e sem regra, onde o que importa é a rápida resposta à sociedade vítima do medo coletivo.

Ora, fôssemos adotar essa sistemática absurda e medieval, o próprio apresentador do programa teria que ser o primeiro a ser linchado, afinal incitar, publicamente, a prática de crime é crime previsto no art. 286, do Código Penal. E cumpre esclarecer, ele, à luz da Constituição, ainda não é culpado e só o será, se for, depois de regularmente julgado e tendo sido-lhe assegurados todos os meios de defesa e o devido processo legal...

Agora será que ele confia tanto na eficácia do sistema que prega a ponto de pedir a aplicação a si próprio ou exigirá um bom advogado para cuidar de sua defesa e um juiz regularmente constituído para julgá-lo (como deveria ocorrer com todos acusados)?

A resposta a essa pergunta é muito simples, ao contrário da solução para o problema penal..

"A futilidade das punições severas e do tratamento cruel, pode ser demonstrada mil vezes. Enquanto a sociedade for incapaz de resolver seus problemas, a repressão, solução fácil, será sempre aceita" (Rusche e Kirchheimer, citados por Claudio Heleno Fragoso em "Direitos dos Presos. São Paulo: Forense, 1980. p. 15-6)

Novo princípio de direito penal: o réu deve pagar pelas omissões do Estado

2010-03-12T12:11:00.000-08:00

Este é um daqueles casos que vão para as pérolas do Judiciário e que seria até cômico, se não fosse trágico.

O cliente em questão está preso e embora já tenha atendido aos requisitos para progredir seu regime de cumprimento de pena em 15 de novembro do ano passado, continua no regime fechado, motivo: não há vagas para o semiaberto.

Em atenção ao corolário penal de que ninguém pode cumprir pena de forma mais gravosa que a que lhe foi imposta, que decorre do próprio princípio da legalidade, a Defesa, patrocinada pelo meu grande amigo e colega João Rezende Filho, pediu sua transferência para o regime aberto ou domiciliar até que abrissem vagas no regime semiaberto. Eis a resposta da magistrada (no final da postagem segue a sentença na íntegra):

Pois é, nada de art. 5°, XLV da CF: o réu paga, além de seus erros, pelos erros do Estado.

É uma nova e perigosa "linha doutrinária", afinal se adotarmos o pensamento expresso na sentença de forma mais ampla, o "in dubio pro reo" não poderá ser aplicado em benefício do acusado quando houver possíveis omissões da polícia.

Leva ao arrepio qualquer penalista pós-Beccaria, que aliás, deve estar se remexendo no túmulo numa hora dessas.

Íntegra da sentença:

(Obs: o nome do réu foi por nós rasurado)

A primeira audiência

2010-03-10T13:37:00.000-08:00

Hoje fiz minha primeira audiência, foi na 3ª Vara Criminal como dativo.

Ao chegar, pedi para conversar reservadamente com o acusado que claramente não gostou de ter sido nomeado para ele um advogado novo. Pacientemente expliquei que já tinha trabalhado na área criminal no Serviço de Assistência Judiciária da UEM por 03 anos, o que parece tê-lo acalmado um pouco.

Correu a instrução normalmente. O caso era uma receptação de receptação, ou seja: A furtou uma moto e a vendeu para B que vendeu para C, que era meu cliente.

Um detalhe no caso me chamou a atenção: os policiais civis chegaram a C porque ao passarem na frente de sua residência e checarem a placa de sua motocicleta, que estava estacionada defronte, constataram que era "fria", tendo então prendido-o em flagrante pelo crime do art. 311 do CP. Ocorre que durante o inquérito constatou-se, inequivocamente, que A é quem tinha adulterado a placa. Diante disso, foi então C acusado pelo Ministério Público apenas pela receptação, art. 180, do CP.

Como a receptação nas modalidade de "adquirir" e "receber" é crime instantâneo, não havia flagrante em relação a C diante do novo enquadramento, mas mesmo assim continua preso pelo flagrante do crime do art. 311, do CP que não praticou.

Pleiteei ao final da instrução, oralmente, ao juiz pelo relaxamento do flagrante diante da ausência dos requisitos do art. 302 do CPP; a promotoria se insurgiu alegando ser a receptação crime permanente, insisti no pedido e ele foi reduzido a termo para apreciação por escrito do MP e decisão do magistrado. Vamos esperar e ver amanhã o que se decide.

Quanto ao cliente desconfiado do começo, ficou com a feição mais tranquila e até me agradeceu ao ver a instransigência na luta pelos seus direitos. Nessas horas, no começo de carreira, gostaria de aparentar ser mais velho pra evitar essas desconfianças pela idade. Só que quando eu ficar mais velho, provavelmente, quererei parecer mais novo... vai entender?!

Uma análise penal sobre a fraude à 2ª Fase do Exame da OAB 2009.3

2010-03-06T08:48:00.000-08:00

Como é cediço, ante a suspeita de fraude na 2ª fase do Exame de Ordem, a CESPE/UnB, responsável pela aplicação da prova, e a OAB suspenderam a correção e a divugação dos resultados da prova prático-profissional do Exame de Ordem 2009.3, aplicada em 28 de fevereiro de 2010, até deliberação do Colégio de Presidentes de Seccionais da OAB que se reúne em Brasília no domingo, dia 07 de março de 2010.

Um dos episódios da fraude, consistiu em um dos examinandos, em Osasco (SP) ter as respostas da prova anotadas a lápis nas páginas do Código Penal, que podia ser consultado durante a prova. Diante disso, surge a questão: o examinando em questão cometeu crime? Se sim, qual?

Apesar da elevada reprovação social às fraudes, mormente no caso onde 18.500 bacharéis em Direito serão prejudicados se a prova efetivamente for anulada, e ao prejuízo que causam para a elaboração do novo certame, nossa legislação penal vigente carece de um tipo incriminador para a conduta de fraudar concursos públicos, extensivo ao Exame de Ordem pela sua função.

Parte da doutrina e jurisprudência em forçada hermenêutica, para não deixar condutas de tamanha gravidade sem punição penal pela omissão legislativa, enquadram a conduta como estelionato (art. 171, do CP), como neste recente aresto, mutatis mutandis, do STM:

APELAÇÃO. ESTELIONATO. FRAUDE EM CONCURSO. INSTITUIÇÃO DE ENSINO MILITAR. PREJUÍZO CARACTERIZADO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DO SURSIS. APELO PROVIDO PARCIALMENTE. MILITAR QUE PARTICIPA DE ESQUEMA FRAUDULENTO NO CONCURSO PARA INGRESSO NA ESCOLA DE ESPECIALISTAS DE AERONÁUTICA (EEAER) MEDIANTE A UTILIZAÇÃO DE UM TERCEIRO PARA SUBSTITUÍ-LO NA REALIZAÇÃO DO EXAME, QUE LHE ASSEGUROU O INGRESSO NA CARREIRA MILITAR. Presença dos elementos essenciais do crime de estelionato, previsto no art. 251 do CPM: meio fraudulento, dolo em induzir a Administração Militar a erro, vantagem ilícita obtida pelo agente consubstanciada no ingresso no curso de sargentos da referida instituição de ensino. Materialidade comprovada mediante prova pericial, cuja conclusão atesta que os lançamentos gráficos constantes das provas não partiram do punho do acusado. A contraprestação do serviço prestada pelo acusado durante o treinamento técnico-militar não tem o condão de excluir o prejuízo da Administração Militar, pois persiste a formação de um militar sem habilitação nas provas intelectuais. Apelo defensivo provido parcialmente para conceder o benefício da suspensão condicional da pena. Decisão unânime. (STM; APL 0000003-45.2004.7.02.0202; Rel. Min. Antônio Apparicio Ignacio; Julg. 16/12/2009; DJSTM 05/03/2010)

Tal solução, ao menos aparentemente sana a omissão do legislador, mas viola o princípio constitucional da legalidade. Senão vejamos:

a) o sujeito passivo do estelionato deve ser pessoa certa e determinada, não ocorrendo, como assinala Julio Fabbrini Mirabete, “estelionato, mas crime contra a economia popular quando atingidas vítimas indeterminadas[i]”. No caso, agravado até pela abrangência nacional do Exame de Ordem, fica impossível determinar precisamente os sujeitos passivos;

b) o estelionato é crime contra o patrimônio que para a configuração do tipo subjetivo exige a “vontade de obter ilícita vantagem patrimonial para si ou para outrem”[ii]. O Exame da OAB serve apenas para verificar a aptidão do indivíduo ao exercício da prática profissional como advogado, não trazendo por si só qualquer vantagem patrimonial direta, afastando-se de forma inequívoca, no caso, a existência do dolo específico para que o estelionato restasse caracterizado.

Neste sentido, acertadamente, decidiu o STJ em caso análogo que:

HABEAS CORPUS. FRAUDE A VESTIBULAR. "COLA ELETRÔNICA". ESTELIONATO. FALSIDADE IDEOLÓGICA. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. USO DE DOCUMENTO FALSO. FORMAÇÃO DE QUADRILHA. TRANCAMENTO DA AÇÃO. ATIPICIDADE E PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1 - Paciente denunciado por estelionato, falsificação de documento público, falsidade ideológica, uso de documento falso e formação de quadrilha, (artigos 171, § 3º, 297, 299, 304 e 288, todos do Código Penal), em concurso material. 2 - "Fraudar vestibular, utilizando-se de cola eletrônica (aparelhos transmissor e receptor), malgrado contenha alto grau de reprovação social, ainda não possui em nosso ordenamento penal qualquer norma sancionadora" (INQ 1145/STF). 3 - Writ concedido para reconhecer a atipicidade da "cola eletrônica" e trancar a ação penal no que diz respeito às condutas tipificadas nos artigos 171, § 3º e 299 do Código Penal, mantida a persecução penal em relação as demais condutas típicas e autônomas. (STJ; HC 39.592; Proc. 2004/0162092-7; PI; Sexta Turma; Rel. Des. Conv. Haroldo Rodrigues; Julg. 19/11/2009; DJE 14/12/2009)

Cabe ainda destacar que tampouco cabe o enquadramento da conduta da fraude ao tipo do art. 288 (falsidade ideológica) do Código Penal, porque nas anotações do examinando em seu Código Penal, tal como no caso narrado, porque não foi inserida ou omitida “declaração falsa ou diversa daquela que deveria ser escrita", mas pelo contrário. Assim, o examinando, inequivocamente, não cometeu crime.

Nesta linha, com o fim de suprir este verdadeiro vácuo legislativo, que estão prontos para votação na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania três projetos de lei do Senado que tipificam como crime - com previsão no Código Penal - a fraude em concurso público, correntamente entre os crime de “fraude à fé pública”[iii].

Enquanto a lei não vem, a conduta continua atípica, restando apenas aos examinandos prejudicados a busca pela reparação dos danos na esfera civil.
___________________________

Notas:
[i] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. Vol. 2. 6ª ed. São Paulo: Atlas, 1991. p. 273.
[ii] Idem, p. 276.
[iii] http://www.senado.gov.br/Agencia/vernoticia.aspx?codNoticia=98690&codAplicativo=2. Acesso em 06/03/2010.

Diário de um advogado iniciante, I: a carteira da OAB

2010-02-26T14:03:00.000-08:00

Aprovação no exame da OAB, fim da faculdade... e eis que de súbito deixei de ser o "futuro do país" para ser "problema social".

Fiz hoje o juramento na OAB para finalmente virar advogado mas... e agora?

Agora, sem ter ainda uma carteira de clientes, estou com uma bela pastinha dada de "brinde" (só a inscrição como advogado já foi R$140,00) e uma anuidade de R$500,00.

Mais interessante é notar o que vem dentro da pastinha "brinde" e que quase esqueço de mencionar: um impresso com os mandamentos do advogado, um adesivo escrito "assegure seus direitos: consulte um advogado)", um comunicado de que as credenciais definitivas ficam prontas em trinta dias e a prata da casa: um aviso de "PREENCHA OS DADOS E IMPRIMA OS BOLETOS DA ANUIDADE PROPORCIONAL", em letras enormes (fonte 14) e todas maiúsculas e um singelo cartãozinho desejando "sucesso aos novos colegas" em letras pequenas (fonte 10) e todas minúsculas.

Definitivamente, sair da faculdade e iniciar na advocacia sem ter uma carteira de clientes (ou alguém sai da faculdade já tendo uma?) e com um débito de quase R$600,00 (com inscrição e anuidade) não é um bom negócio... pelo menos para os advogados iniciantes.

Mutirão carcerário do CNJ no Paraná

2010-02-12T05:17:00.001-08:00

Segue o panfleto com algumas informações sobre o mutirão carcerário do CNJ que será realizado aqui no Estado do Paraná, de 23 de fevereiro a 09 de maio.

(Clique sobre a imagem para vê-la ampliada)

Pena que ainda não recebi minha OAB...

As súmulas de competência penal do STJ - Para quem vai fazer a 2ª fase da OAB (II)

2010-02-08T17:34:00.001-08:00

Dando continuidade às postagem anterior, visando a auxiliar o pessoal que vai fazer a 2ª fase da OAB, seguem as súmulas de competência penal do STJ:

Súmulas 38, 42, 48, 62, 104, 107, 122, 140, 147, 151, 165, 192, 200, 206, 208, 209, 244, 348.

Vale a pena grifar no Código.

Amanhã, as súmulas do STF favoráveis à defesa.

As súmulas de competência do STF - para quem vai prestar 2ª fase da OAB

2010-02-07T06:10:00.001-08:00

Considerando que, de acordo com as novas regras do Exame de Ordem, na prova prático-profissional, não poderão mais ser usados livros de doutrina e jurisprudência, mas apenas legislação "seca" com, no máximo, remissões a outras leis e dispositivos legais e a súmulas, enunciados e orientações jurisprudências, disponibilizaremos aqui no blog uma seleção das Súmulas do STF e do STJ em matéria penal que tratam da competência. Hoje, seguem as súmulas do STF:

STF
Súmulas sobre competência penal:

297, 298, 396, 451, 498, 521, 522, 603, 691, 702, 704, 706, 721,

Conheça a profissão de advogado criminal

2010-01-26T19:13:00.000-08:00

Para quem quiser conhecer um pouco mais sobre a carreira da advocacia criminal, segue em 03 partes a edição do programa carreiras da TV Justiça onde o advogado Antônio Carlos Almeida Castro apresenta o trabalho de um advogado criminalista em seus vários aspectos:

Parte I

Parte II

Parte III

A súmula vinculante n° 11 na prática II - A violação continua

2010-01-24T07:09:00.000-08:00

A história se repete em diferentes lugares...
O caso que narrei na última postagem aqui do blog ocorreu aqui em Maringá e aconteceu com meu ex-professor de prática processual, o de hoje aconteceu em Toledo, também no Paraná, e me foi narrado por um amigo que lá advoga.
Vamos ver a quantas continuações chega esse "filme" de violações a direitos fundamentais.

- Excelência, gostaria que fossem retiradas as algemas.
(Nisso um dos policiais militares que conduziam o acusado apresenta à juíza um documento retirado de um montinho com vários outros iguais, semelhante à uma mala direta, onde o nome do acusado foi preenchido ali na hora, à caneta. Nele o comandante da PM alegava a necessidade de o acusado permanecer algemado como "medida de segurança aos presentes".)
- Sinto muito, doutor, mas a própria polícia está aqui dizendo que isso pode ser perigoso.

É a algema por atacado.

A súmula vinculante n° 11 na prática

2010-01-20T09:36:00.000-08:00

- Excelência, eu gostaria que fossem retiradas as algemas do meu cliente

- Sinto muito, doutor, mas não vai ser possível.
- Mas por quê? (será que preciso lembrar que tem a súmula?!)
- Semana passada um outro acusado pulou da janela aqui da sala de audiências do segundo andar e quase que a polícia não pega.
- Mas ele não tava algemado?
- Tava, agora imagina se não estivesse!

Súmula vinculante n° 11

“Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”.

Francesco Carnelutti e o Programa "Começar de novo" do CNJ

2010-01-06T09:37:00.001-08:00

Lançado em Dezembro de 2008 pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e pelo Supremo Tribunal Federal (STF), o Programa “Começar de Novo”, tem como objetivo facilitar a reinserção de presidiários no mercado de trabalho, após o cumprimento da pena, por meio de ações que estimulem as empresas e a sociedade, de um modo geral, a aceitar e contratar estas pessoas. Tem a proposta, ainda, de oferecer educação e capacitação profissional para deixar estes ex-presidiários aptos para conseguir um emprego e, dessa forma, prontos para retornar ao convívio social.

Mostra-se um programa salutar e que merece ser aplaudido pelas intenções, todavia, um ponto bastante interessante já levantado há décadas pelo ilustre processualista italiano Francesco Carnelutti, em sua pequena grande obra "As misérias do processo penal", é: como o Estado quer que o cidadão contrate um egresso se ele mesmo não o faz ao exigir ficha criminal limpa para para o ingresso em seus quadros através de concurso público?

Parece algo do tipo "faça o que eu digo, não faça o que eu faço".

Seguem abaixo transcritas as lições do mestre italiano:

"Trata de coisa sabida por todos: quem ignora que para aspirar a um emprego público necessita ter limpa a certidão criminal?

E não se pode contestar que esta seja a exigência mais racional deste mundo. Nem que se o Estado se comporta assim, os cidadãos não teriam razão de imitá-lo. Somente, na linha de raciocínio, igualmente se deve reconhecer que a idéia do encarcerado, que conta os dias sonhando com a libertação, não é mais que um sonho; bastam poucos dias depois que as portas da cadeia se abriram para acordá-lo. Então, infelizmente, dia a dia, a sua visão do mundo se coloca de cabeça para baixo: no fundo, no fundo, estava melhor na cadeia. Este lento desfolhar-se das ilusões, este reverter de posições, este desgosto daquela que ele acreditava ser a liberdade, este voltar o pensamento à prisão, como aquela que é, enfim a sua casa, foi descrito egregiamente em um notável romance de Hans Fallada; mas as pessoas não devem crer que sejam situações criadas pela fantasia do escritor: a invenção corresponde infelizmente à realidade.

Nem aqui seja dito, ainda uma vez, contra a realidade que se quer de fato protestar. Basta conhecê-la. A conclusão de havê-la conhecido é esta: as pessoas crêem que o processo penal termina com a condenação e não é verdade; as pessoas crêem que a pena termina com a saída do cárcere, e não é verdade; as pessoas crêem que o cárcere perpétuo seja a única pena perpétua; e não é verdade. A pena, se não mesmo sempre, nove vezes em dez não termina nunca. Quem em pecado está é perdido. Cristo perdoa, mas os homens não".

(Carnelutti, Francesco. As Misérias do Processo Penal. Brasil, Conan, 1995. p. 77)

Mais um caso inusitado

2009-12-31T10:35:00.000-08:00

Pegar bicicleta emprestada e não saber onde deixou não caracteriza apropriação indébita

DECISÃO
16/11/2009 - 11h12

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concedeu, por unanimidade, o pedido de habeas corpus em favor de M.C., que cumpria pena pelo crime de apropriação indébita. A Turma entendeu que não houve dolo (tipicidade penal) na conduta de M.C., que pegou uma bicicleta, avaliada em R$ 220, emprestada com um amigo para fazer compras, embriagou-se e esqueceu-se do veículo na porta do supermercado. Ao retornar para a casa do dono da bicicleta, não sabia dizer em que lugar a havia esquecido.

Em maio de 2003, na cidade de Miranda, em Mato Grosso do Sul, M.C. pediu emprestada a bicicleta marca Sundow 18 marchas que pertencia a W.M.O. com a finalidade de comprar carne e outros produtos com o objetivo de fazer um churrasco. Algumas horas depois, M.C. retornou ao apartamento do amigo sem a bicicleta, afirmando que não sabia onde havia deixado o bem. Vinte dias depois, W.O. conseguiu reaver a bicicleta que estava abandonada no mesmo local no qual havia sido esquecida, o Mercado Lisboa.

A denúncia por apropriação indébita aconteceu em 2006 e, um ano depois, o acusado foi condenado à pena de um ano e seis meses de reclusão, tendo sido estabelecido o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena. A defensoria pública recorreu ao Tribunal de Justiça estadual (TJMS) para que fosse extinta a ação penal por ausência de justa causa, mas o tribunal negou provimento ao recurso: “Não há que se falar em absolvição se restou demonstrado nos autos que o agente não tinha a intenção de devolver a bicicleta para a vítima, uma vez que esta só foi recuperada porque a própria vítima a encontrou, sendo que o agente em nada contribuiu para o feito”.

Inconformada, a defesa apelou ao STJ, alegando que M.C. foi injustamente condenado. “Uma mera análise superficial da prova testemunhal evidencia a atipicidade de sua conduta pela absoluta ausência de dolo. Afinal, a própria vítima, W.O., durante as fases do processo, confirma terem se passado cerca de seis horas entre o empréstimo da bicicleta e o retorno do amigo sem o referido veículo; e que ele voltou até o prédio em tal grau de embriaguez que, num primeiro momento, sequer se lembrava de ter pegado a bicicleta. Somente quando foi confrontado com testemunhas que presenciaram o empréstimo, foi que ele assumiu não se lembrar onde a deixara”.

A defensoria também alegou que na única oportunidade em que foi ouvido, o acusado deixou claro jamais ter tido a intenção de se apoderar da bicicleta, não tendo devolvido o bem ao legítimo dono simplesmente porque não sabia onde a havia deixado. Com base nestes argumentos, requereu ao STJ concessão do habeas corpus para “absolver M.C. e mantê-lo em liberdade, diante da atipicidade de sua conduta pela ausência de dolo”.

O ministro Nilson Naves, relator do processo, acolheu as alegações da defesa e ressaltou: “No caso, pode-se afirmar que o paciente foi displicente, negligente mesmo com a coisa que lhe foi emprestada, pois em vez de embriagar-se a ponto de esquecer onde deixara a bicicleta que não era dele, deveria ter feito suas compras e prontamente devolvido o veículo ao proprietário. Sua conduta poderia se encaixar numa modalidade culposa, mas fica a anos luz do dolo exigido para configurar a apropriação indébita descrita no Código Penal”.

Para o relator, M.C. não obteve nenhum proveito em razão do empréstimo, uma vez que a bicicleta ficou abandonada na porta do estabelecimento comercial por vinte dias. “Como, então, atestar a vontade inequívoca de não restituir o bem? Tenho sérias dúvidas da tipicidade do fato. O meu convencimento é o da desnecessidade aqui da tutela penal, visto que a ação de apropriar-se ficou a meio caminho – se o crime é um fato típico e antijurídico, como se falar em conduta penalmente punível se o elemento subjetivo não se confirmou?”, salientou.

Seguindo o voto do relator, que concluiu não haver justa causa para ação penal pelo crime de apropriação indébita, os ministros da Sexta Turma concederam o pedido de habeas corpus, extinguindo o processo.

Fonte: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=94649, acesso em 17/11/2009.

Torna-se compreensível, quando chegam casos como este, o pleito do STJ por institutos como a súmula vinculante e a repercussão geral, já utilizados pelo STF para filtragem dos casos que ali chegam.>

O indulto de natal

2009-12-25T19:47:00.000-08:00

Em entrevista concedida à TV Justiça, o desembargador do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT) Edson Smaniotto fala sobre o indulto de natal e explica a diferença entre o indulto e a saída temporária e quais os requisitos para que o preso obtenha tais benefícios.

Neste ano, o indulto foi concedido pelo Presidente da República através do Decreto nº 7.046 de 22.12.2009 e repetiu a inovação trazida pelo Decreto 4.904/2003 ao conceder o indulto humanitário, previsto no inciso IV e nas alíneas "a", "b" e "c", do inciso VII, do Decreto deste ano, às mulheres (condenadas à pena superior a 8 anos e que tenham cumprido em regime fechado ou semiaberto, um terço da pena, se não reincidentes, ou metade, se reincidentes) que tenham filhos com deficiência mental ou física ou menores de 16 anos e que necessitem de seus cuidados e; aos presos paraplégicos, tetraplégicos, portadores de cegueira total e de doenças graves e permanentes, havendo, nestas hipóteses o requisito da constatação por laudo de médido oficial ou designado pelo Juízo de Execução.

Merece destaque também o inciso VIII, do art. 1° do Decreto, ao conceder o indulto às pessoas submetidas à medida de segurança, independentemente da cessação da periculosidade que, até 25 de dezembro de 2009, tenham suportado privação da liberdade, internação ou tratamento ambulatorial por período igual ou superior ao máximo da pena cominada à infração penal correspondente à conduta praticada, ou, nos casos de substituição prevista no art. 183 da Lei nº 7.210, de 1984, por período igual ao tempo da condenação, mantido o direito de assistência nos termos do art. 196 da Constituição.

Não deixa de ser uma forma de extinguir a "prisão perpétua" a que estavam submetidos os que cumpriam medida de segurança e que em postagem anterior chamamos a atenção com o documentário "a casa dos mortos".

A cifra dourada na prática

2009-12-23T07:57:00.000-08:00

Tarso: bloqueio da Satiagraha dá recado de impunidade
VANNILDO MENDES - Agencia Estado

BRASÍLIA - A decisão do ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Arnaldo Esteves Lima de suspender os atos da Operação Satiagraha, que investigou o banqueiro Daniel Dantas, dono do grupo Opportunity, recebeu hoje duras críticas do ministro da Justiça, Tarso Genro. Para ele, a medida, embora legítima, cria a sensação de impunidade na população. "Num processo dessa importância, isso tem grave reflexo no senso comum", disse. "Confirma aquela conclusão clássica: os poderosos no Brasil dificilmente vão para a cadeia."Genro considerou a decisão temerária e a atribuiu às falhas do sistema processual penal do País, que a seu ver permite "recursos dilatórios infindáveis", com o STJ e o Supremo Tribunal Federal (STF) funcionando como instâncias a mais no emaranhado de instâncias recursais. Segundo ele, isso "alimenta na sociedade a sensação de que aqueles bem aquinhoados são protegidos pelo Poder Judiciário, o que a rigor não é verdade".

O problema, disse, "é que uma decisão desse tipo cria no senso comum a visão de que os ricos são inatingíveis pela Justiça".Ele ressalvou que sua crítica não leva nenhum demérito a quem proferiu a sentença. "Os ministros são conscientes e decidem de acordo com a lei, mas obviamente algo tem que mudar na estrutura processual penal brasileira, para que essas coisas não se repitam de maneira tão frequente." A decisão baixada pelo ministro do STJ suspende toda a operação e as sanções já determinadas contra o banqueiro e suas empresas. O gabinete do ministro Arnaldo Esteves Lima informou que ele está de férias e não poderia fazer nenhum comentário a respeito das declarações de Genro.

Fonte: http://www.estadao.com.br/noticias/nacional,tarso-bloqueio-da-satiagraha-da-recado-de-impunidade,485995,0.htm (acesso em 22/12/2009) (sem destaques no original)

Mais um que não passou pelo processo $eletivo para aplicação do sistema penal...

A casa dos mortos

2009-12-17T16:20:00.000-08:00

"A maioria morre aqui é por enforcamento"
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Embora exista um filme de terror homônimo, não é dele que nos referiremos nessa postagem, mas do documentário dirigido brilhantemente pela antropóloga Débora Diniz, e que não deixa de pertencer a este mesmo gênero ao retratar o dia-a-dia de um manicômio judiciário em Salvador.

“Durante 24 minutos, internos que sobrevivem ou morrem em um presidio psiquiátrico em Salvador (BA) se tornam os narradores do documentário A Casa dos Mortos, produção da Universidade de Brasília selecionada para concorrer na categoria curta-metragem do festival internacional É Tudo Verdade (o mais influente da américa latina). O título do filme se refere a internos que morrem na instituição, seja por doença ou suicídio, e aqueles que simplemente deixam de viver: abandonados, sedados, sem perspectivas ou futuro. Muitas vezes sequer têm consciência de quem são.” (Da Secretaria de Comunicação da UnB).

Um tapa na cara... que nos faz lembrar, ainda que por alguns instantes, destes "mortos" cada vez mais esquecidos e relegados à prisão perpétua que a Constituição diz ser vedada.

O documentário encontra-se disponível na íntegra em:

http://www.acasadosmortos.org.br/ (página oficial)

http://www.youtube.com/watch?v=FLuZVLojKJw (no youtube com legendas em inglês)

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"que se reescrevam então os infernos de Dante Alighieri, mas aqui é a realidade manicomial"

A prisão como "tratamento" de saúde

2009-12-05T16:37:00.000-08:00

É princípio consagrado em um Estado Democrático de Direito que o Direito Penal deve ser utilizado como "ultima ratio", ou seja, como última opção de controle, não podendo se tornar o "remédio para todos os males" sob pena de retrocesso a um Estado de exceção.
Fica evidente a cada dia que há uma quase obsessão pelo uso do Direito Penal, especialmente da pena privativa de liberdade, como solução rápida para problemas evidentemente sociais. Assim, abrandam a sensação de mãos atadas e transferem a culpa para o caos instaurado do Estado para o "inimigo".

Essa ampliação do Direito Penal é uma tendência e, a longo prazo, assusta pensar nas consequências... Vejamos um caso prático, noticiado essa semana aqui em Maringá-PR (04/12/2009), onde o cárcere, ante a falta de vagas em clínicas para recuperação de dependentes químicos, passou também a ter esta função c(l)ínica:

"Dos 153 detentos recolhidos no minipresídio da 9ª Subdivisão Policial (SDP), de Maringá, cerca de 80% seriam usuários de crack. “Para a maioria, ficar preso acaba se transformando num tratamento de saúde forçado, mas não deixa de ser um tratamento eficaz”, diz o investigador Josué Batista Nunes, que há cerca de seis anos responde pela chefia de carceragem. Em geral, a polícia não encontra dificuldade em identificar um viciado. Emagrecimento, tosse constante, falta de concentração e agitação são sintomas clássicos que denunciam o usuário de crack. No entanto, bastam alguns meses trancafiados para que o usuário recupere a vitalidade, pelo menos aparente — já que internamente os estragos causados pela droga são irrecuperáveis. Os problemas causados pelo crack levaram alguns detentos mais antigos – denominados “xerifes” - a proibirem o consumo da droga na cadeia. No recado, repassado de boca a boca — até mesmo para as visitas, que ingressavam com a droga escondida dentro do corpo — os presos foram alertados de que seriam surrados, caso fossem flagrados usando o entorpecente. Desde a “proibição”, reduziram-se os furtos e brigas dentro da cadeia." (Fonte: http://www.odiariomaringa.com.br/noticia/231557, acesso em 05/11/2009)

Fica a reflexão de Jesús-Maria Silva Sánchez: "tal expansão é em boa parte inútil, na medida em que transfere ao Direito Penal um fardo que ele não pode carregar" (in: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. A expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. São Paulo: RT, 2002, p. 61).

E o questionamento:
Se ele (Direito Penal) não pode carregar porque o Estado se recusou, no final, carregar o fardo sobrará pra quem?

Convite: lançamento do livro "Economia política da pena"

2009-11-26T10:16:00.000-08:00

O blog Cláusula Penal convida seus leitores para participarem do lançamento da obra Economia política da Pena, de autoria do professor Marco Alexandre de Souza Serra, graduado pela UEM, Mestre em Direito Penal pela UFPR e professor na graduação do curso de Direito da UEM.

O meio insidioso e a dissimulação no crime de homicídio

2009-11-25T04:38:00.000-08:00

Por João Rezende Filho e Luiz Rosado Costa

O vocábulo “insidioso” tem o significado de “pérfido; dissimulado”, razão pela qual convém delimitar a diferença existente entre o “meio insidioso”, previsto no art. 121, §2°, III, do Código Penal, e o homicídio “mediante dissimulação”, previsto no inciso IV do mesmo dispositivo, tendo-se em vista a proximidade semântica dos termos.

O meio insidioso é o meio dissimulado, quando há a prática de sabotagem, exemplificando Magalhães Noronha que tal meio resta caracterizado quando “se se dissimula a boca de um poço, para que a vítima nele se precipite; se se misturam a alimentos limalhas ou fragmentos de vidro; ou se se usam substâncias mortais que não são propriamente veneno”(NORONHA, 1982, p. 32).

Já a dissimulação, define Nélson Hungria, “é a ocultação da intenção hostil, para acometer a vítima de surpresa” (HUNGRIA, 1981, p. 169), ocorre, desta forma, quando a vítima não tem motivo para desconfiar dos desígnios do homicida.

Destarte, na hipótese da dissimulação, a vítima encontra-se desprevenida porque ignora o propósito do agente, enquanto que na do meio insidioso ela, embora possa conhecer ou desconfiar da conduta do agente, ignora completamente o meio em que se dará o atentado contra sua vida. Sob a ótica do poder da vítima esboçar defesa em relação à ação homicida que contra si recai, a dissimulação anula a capacidade de defesa em relação à pessoa que contra si age, como, por exemplo, evitar o convívio, enquanto que o meio insidioso anula a possibilidade de defesa em relação à forma com a qual se almeja o resultado morte, eis que esta encontra-se oculta.

Pode-se assim concluir que a diferença fundamental entre as duas qualificadoras é que a primeira refere-se ao meio utilizado para a execução do delito, ao passo que a segunda trata do modo como é executado, tendo ambas em comum a perfídia dos homicidas que assim agem.

REFERÊNCIAS:
HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, vol. V, arts. 121 a 136. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981.
NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal, vol. 2. São Paulo: Saraiva, 1982.

Um pouco de teatro

2009-11-21T17:16:00.000-08:00

Da peça "o juiz de paz na roça" (1838), de Martins Pena:

JUIZ — Não posso deferir por estar muito atravancado com um roçado; portanto, requeira ao suplente, que é o meu compadre Pantaleão.
MANUEL ANDRÉ — Mas, Sr. Juiz, ele também está ocupado com uma plantação.
JUIZ — Você replica? Olhe que o mando para a cadeia.
MANUEL ANDRÉ — Vossa Senhoria não pode prender-me à toa: a Constituição não manda.
JUIZ — A Constituição!... Está bem!... Eu, o Juiz de Paz, hei por bem derrogar a Constituição! Sr. Escrivão, tome termo que a Constituição está derrogada, e mande-me prender este homem.
MANUEL ANDRÉ — Isto é uma injustiça!
JUIZ — Ainda fala? Suspendo-lhe as garantias...

É cada uma...

2009-11-17T18:29:00.001-08:00

E pra quem acha que é alguma montagem que circula pela Internet, segue a notícia em fonte oficial do Governo:
http://www.sistemas.aids.gov.br/imprensa/Noticias.asp?NOTCod=58514

O vendedor e a pedra

2009-11-04T17:06:00.000-08:00

Todos os dias batia às portas da vizinhança o seu José, vendendo desinfetante que ele mesmo fabricava em sua casa e também um excelente produto que eu sempre usava para a limpeza das pedras de casa. De uns tempos pra cá dei por sua falta e conversando com um vizinho soube que ele fora preso.

- Preso? Como assim?

- É, tomou flagrante e "grampearam" ele no 273.

E assim foi, estava preso pelo que dispõe no art. 273 c/c com seus §§1°-A e 1°-B, ou seja, por vender produto "saneante" sem registro do órgão sanitário competente, estando sujeito a pena de 10 a 15 anos e multa.

Bem melhor seria para ele, de acordo com a (i)lógica da legislação penal, que ao invés de vender o produto para limpar as pedras que ornamentam o chão e as paredes das casas, o seu José vendesse as pedras de crack que destróem famílias que vivem nas casas, pois a pena mínima, se fizesse isso, seria de apenas 5 anos (art. 33 da Lei 11.343/2006).

Ainda pensando nesse caso, lembrei de minha vó nordestina que fabricava sabão com gordura e depois distribuia pros vizinhos. Sorte que ela já teve sua punibilidade extinta pelo art. 107, I, do CP, porque não se se ela agüentaria saber que praticava um crime considerado como hediondo apenas por fazer e dar de presente sabão.

A democratização do judiciário

2009-11-02T08:09:00.001-08:00

"Todo poder emana do povo e em seu nome será exercido, salvo o dos tribunais, que emana do concurso público de provas e títulos e será exercido em nome dos doutrinadores e precedentes."

Uma breve releitura do texto constitucional por Nilo Batista, que embora curta, traz longa reflexão...

O estupro, a lei nova e o legislador de 1940

2009-08-19T14:04:00.000-07:00

Neste mês de agosto, a Lei 12.015/2009 alterou alguns dispositivos do Código Penal referentes aos crimes sexuais. A primeira grande mudança e que tem passado, muitas das vezes, despercebida está no próprio TÍTULO VI, anteriormente nominado "DOS CRIMES CONTRA OS COSTUMES" e agora chamado "DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL". Relacionar os crimes sexuais como crimes aos costumes ainda era um resquício do legislador, moralista ao extremo, de 1940, que ainda atribuía ao direito penal a tutela de bens jurídicos exclusivamente morais, o que, por si, contrariava a ideia, hoje difundida, mas na época nem tanto, de fragmentariedade do Direito Penal. Nesta esteira tínhamos a expressão "mulher honesta", referindo-se a mulher virgem antes do casamento (e que por ter esta condição, merecia especial tutela pelo Código) e a tipificação do adultério como crime, no art. 240 do CP, sendo que, só há pouco tempo, a expressão e o aludido delito foram abolidos do Código Penal

Vê-se, assim, que aos poucos o legislador foi adaptando o Código aos novos valores sociais e à verdadeira função do Direito Penal em um Estado Democrático de Direito, onde vigem princípios limitadores à sua drástica intervenção como o da intervenção mínima, fragmentariedade, insignificância, adequação social e etc. Desta nova Lei, além da mudança do título, como destacamos inicialmente, temos a revogação do crime de atentado violento ao pudor, transferindo a tutela de seus bens a um tipo único, o do art. 213 (estupro).

Mais que uma questão de adaptação à nova realidade social -afinal, agora é possível o estupro de alguém que biologicamente seja homem, mas anatomicamente seja mulher, com as modernas cirurgias de troca de sexo, entre outras tantas coisas criadas pela modernidade e que o legislador da década de 40 não poderia prever - foi uma questão de lógica, senão vejamos: se a conduta fosse conjunção carnal (leia-se, sexo vaginal) mediante violência ou grave ameaça com mulher, seria punida com pena de 6 a 10 anos, agora se o mesmo indivíduo mediante violência ou grave ameaça, praticasse atos sexuais diversos da conjunção carnal, configurando, assim, o atentado violento ao pudor, seria punido com pena de... 6 a 10 anos pelo (agora revogado) art. 214 do CP. Qual a lógica então de tipificar as condutas em dispositivos diversos apenas por critério de sexo da vítima e forma da prática sexual se a reprovação atribuída pelo legislador à conduta era a mesma?

A nova redação do art. 213, a seguir transcrita, corrigiu essa inexplicável diferenciação feita pelo legislador:

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.

Em que pese esta aparente modernização do Código, com sua adequação à mentalidade do século XXI, tivemos também um grande retrocesso que foi tipificar a conjunção carnal, ainda que consensual, em tipo autônomo, com menor de 14 anos (que antes era tida como estupro presumido no, ora revogado, art. 224 do CP):

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos.
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos

Vejamos o absurdo que pode decorrer da presente norma e que já decorria com o dispositivo antigo: se um homem obriga uma mulher a ter conjunção carnal com ele, terá pena mínima de 06 anos, enquanto que se um rapaz tem a mesma conjunção carnal com uma sua namorada de 13 anos, terá a pena mínima de 8.

Ante o revogado art. 224, "a", do CP, que o art. 217-A veio a substituir, a doutrina e a jurisprudência tendiam atribuir valor relativo à "presunção de violência", tendo, ao que parece, se mantido o legislador alheio a isto. Apesar da aparente boa intenção de aumentar a repressão à odiável pedofilia, faltou na lei o bom senso de se acompanhar a evolução dos tempos e os casos, que já se apresentavam na praxis, de um menor de 14 pode ter mais "experiência" que um maior de 18 e que a maturidade sexual não chega em uma data pré-estabelecida, tal como quis o legislador, mas variando de caso a caso. Como observou Delmanto, ainda sob a égide do art. 224 do CP: "a presunção pode ceder, por exemplo, se a ofendida já era corrompida, aparentava idade superior pelo seu desenvolvimento, etc." (in: DELMANTO, Celso [et al.]. Código Penal comentado. 7.ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 604)

Uma possível solução seria não vincular a prática dos atos libidinosos ou conjunção carnal tão somente à idade, mas ao consenso, não advindo ele de remuneração e ainda, à maturidade sexual que decorre, por óbvio, após a puberdade, não parecendo adequado ao legislador atribuir a maturidade sexual de modo genérico aos 14 anos, quando só um exame psicológico poderia fazer essa aferição.

A prisão, Foucault e a fábrica de delinquência

2009-05-14T19:41:00.000-07:00

“Dispor de local adequado para que os presos cumpram suas penas não é somente direito deles, mas principalmente um direito do restante da sociedade”, disse ontem o presidente da subseção de Maringá da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Cesar Augusto Moreno, segundo noticiou o diário (http://www.odiariomaringa.com.br/noticia/217111/), e isso vem a calha nesta semana em que o sistema carcerário esteve bastante em foco na imprensa
Esta foi uma semana em que o sistema carcerário aqui da região esteve bastante em foco na imprensa, a começar pela delegacia de Marialva que não tem cadeia e os presos são colocados em uma sala comum de 4 metros por 4, sem janela, ventil~ção e banheiro (os detentos só podem ir ao banheiro duas vezes ao dia em horários marcados), isso sem contar a mulher, presa por tráfico de drogas, que ficou acorrentada por 05 dias na porta da carceragem, dormindo no chão, conforme os representantes da OAB constataram dia 11/05/2009.
Continuando, dia 13/05/2009, O Diário (página A3) noticiou que a capacidade do CDP (Centro de Detenção Provisória) chegou no limite e só poderá receber novos presos depois que houver soltura ou transferência de detentos, o que na prática significa que os detentos terão que aguardar nas cadeias anexas às delegacias - as quais, por sua vez, já estão com lotação superior à capacidade e, mesmo assim, continuam a receber novos presos diariamente.
Neste mesmo dia (13/05/2009), a Gazeta do Povo, de Curitiba (pra sair um pouco de nossa região e mostrar que o problema é generalizado) noticiou (página 9) que a comissão de Direitos Humanos da seção paranaense da OAB constatou em vistoria que oito presos da Delegacia de Furtos e Roubos (DFR), no Jardim Botânico, zona leste de Curitiba, estão no escuro há mais de uma semana. Não bastasse isso, os presos da DFR convivem com ratos, afinal, seria impossível fazer uma boa dedetização sem uma grande operação para remover os detentos.Em outra carceragem, a Delegacia de Furtos e Roubos de Veículos (DFRV), a mesma comissão constatou a presença de quase 8 presos por vaga.

Michel Foucault, pensador e epistemólogo francês:

"A prisão é um duplo erro econômico: diretamente pelo custo intrínseco de sua organização e indiretamente pelo custo da delinqüência que não se reprime".

Nem há muito o que comentar sobre tudo isso, os fatos falam por si só e para aqueles que acham que "lugar de bandido é na cadeia", é bom lembrar que um dia eles voltarão às ruas e, com bastante sentido, muito mais revoltados do que entraram; é importante, por isso, lembrarmos as ainda atuais lições de Michel Foucault na obra monumental "Vigiar e Punir" (31ª ed. Petrópolis: Editora Vozes, 2006, pág. 222):

"O primeiro desejo que nele nascerá (no jovem delinquente) será de aprender com os colegas hábeis como se escapa aos rigores da lei; a primeira lição será tirada dessa lógica cerrada dos ladrões que os leva a considerar a sociedade como inimiga; a primeira moral será a delação,a espionagem honrada nas nossas prisões; a primeira paixão que nele será excitada virá assustar a jovem natureza por aquelas monstruosidades que devem ter nascido nas masmorras e que a pena se recusa a citar... ele rompeu com tudo o que o ligava à sociedade".

Para finalizar, um caso concreto específico desta análise do Foucault: a comissão de Direitos Humanos da OAB que visitou as delegacias de Curitiba constatou a existência de um preso que está há 6 meses detido por furtar duas carteiras de cigarro e não teve nenhuma audiência desde então. Ele compartilha a cela com um acusado de latrocínio (roubo seguido de morte). Nestes casos, de furtos de valores irrisórios, o STF afasta a própria tipicidade material do crime pelo princípio da insignificância, mas até lá, quanto ele e outros em situação semelhante já não terão aprendido com seus colegas de cela mais experientes? Ou então, até lá, que tipo de delinqüente o próprio Estado não terá produzido contra si mesmo?

As drogas, a polícia e o poder jurisdicional

2009-05-12T11:34:00.000-07:00

Hoje inauguraremos o blogue "Cláusula penal", para discutir as questões atuais e práticas do direito criminal. Mas por que o nome de algo referente ao direito das obrigações, eminentemente privado, em uma coluna sobre direito criminal, eminentemente público? É que se o Estado foi formado a partir de um contrato social, como teorizaram Hobbes e Rousseau, o direito criminal seria a cláusula penal deste contrato.

Charles Louis de Secondat, Barão de La Brède et de MONTESQUIEU

A jurisdição (do latim juris = direito e dicere = dizer) é o poder que detém o Estado de aplicar o direito ao caso concreto, com o objetivo de solucionar os conflitos de interesses e resguardar a ordem jurídica e a autoridade da lei. Em um Estado tripartido , segundo o modelo de Montesquieu, como é o nosso, tal função é privativa do poder judiciário. Embora assim seja na teoria e até mesmo por disposição constitucional, não é o que ocorre em relação aos crimes de drogas, onde, indiretamente, quem decide se o acusado responderá ou não o processo em liberdade é a autoridade policial que efetuou o flagrante, retirando um poder que deveria caber privativamente ao juiz, senão vejamos por este caso verídico:

Um amigo meu que advoga em Toledo foi procurado pela mãe de José (aqui os nomes usados serão fictícios) para patrocinar sua defesa vez que ele acabara de ser preso em flagrante, em sua própria casa, acusado por tráfico de drogas, e a boa senhora não entendia como tinham prendido seu filho por tráfico (e ele era apenas usuário) se os policiais lá tinham estado pra resolver um caso de apropriação indébita. Aconteceu o seguinte: José dias antes tinha pegado um carro emprestado de Joaquim se comprometendo a devolver depois de uma semana. Passada a semana e José não tendo devolvido o carro, Joaquim ligou para a polícia militar, que compareceu na casa de José para tentar resolver a situação, entre bate-bocas e xingamentos mútuos, Joaquim num momento de raiva, sabendo que José era usuário, falou para os policiais que ele era traficante e que podiam entrar lá na casa pra verificar porque com certeza encontrariam drogas. Dito e feito. Os policiais então adentraram a casa de José e encotraram um pacote pequeno de maconha, 03 celulares e 02 dvds e apreenderam tudo como prova de que ele praticava o tráfico ilícito de entorpecentes (!), vale ressaltar que não foi apreendida nenhuma arma ou dinheiro (talvez tenham pensado que o tráfico se faz através de escambo como na época do mercantilismo, mas enfim...).
A primeira coisa que meu amigo advogado fez foi, ainda em fase de inquérito, entrar com um habeas corpus alegando a ilegalidade da prisão por terem os policiais adentrado a casa de José sem um mandado judicial, foi indeferido porque segundo entendeu o desembargador que julgou a liminar, o tráfico é crime permanente e o próprio inciso XI do art. 5º da CF autorizaria a prisão nessa situação.
Acolheu o promotor a versão da polícia e feita a denúncia e tendo contra si uma acusação formal pelo Estado, como sendo incurso nas sanções do art. 33 da Lei 11.343/2006, foi pedida sua liberdade provisória, negada pelo juiz porque o art. 44 da referida Lei, veda a liberdade provisória neste caso (embora seja uma flagrante inconstitucionalidade) e mesmo que o juiz quisesse, não poderia conceder, sob pena de "ilegalidade". A defesa prévia que pedia a rejeição da denúncia também não foi acolhida e o processo continua andando, há um mês, e José preso.
Mas o que determinou que ele respondesse ao processo preso?
Os policiais que efeturaram a prisão e encontraram alguma quantidade de droga (que segundo argumento plausível de José, ele sempre comprava o máximo que dava - e não era muito ante seus rendimentos de pedreiro- para se arriscar o menos possível em entrar nas "bocas de fumo" para adquiri-la), 03 celulares (sendo que na casa dele moram 4 pessoas) e 2 dvds, que segundo fizeram constar no inquérito, seriam produto do tráfico. José jamais registrara qualquer antecedente ou passagem policial.
A lei veda a prisão do usuário mas até que ele possa provar que o é, e isso agora só poderá ocorrer ao final do processo, ele continuará preso ... mas por ordem investida pelo poder jurisdicional de quem? Da polícia? ou até pior... de um desafeto seu que queria se vingar por não ter devolvido seu carro.